W prawie unijnym dyskryminację bezpośrednią można stwierdzić, nawet jeśli nie ma żadnego możliwego do zidentyfikowania skarżącego, który twierdzi, że stał się ofiarą takiej dyskryminacji.
Dyskryminacja bezpośrednia to podstawowa forma dyskryminacji. Ma ona miejsce, gdy dana osoba jest tratowana mniej korzystnie z powodu posiadania cechy chronionej. Istnienie mniej korzystnego traktowania stwierdza się przez porównanie domniemanej ofiary dyskryminacji z inną osobą będącą w podobnej sytuacji, a nieposiadającą cechy wymagającej ochrony.
W prawie europejskim, czyli unijnym, inaczej niż na gruncie Europejskiej Karty Praw Człowieka dyskryminację bezpośrednią można stwierdzić, nawet jeśli nie ma żadnego możliwego do zidentyfikowania skarżącego, który twierdzi, że stał się ofiarą takiej dyskryminacji. Po ludzku mówiąc, samo deklarowanie stanowiska dyskryminacyjnego jest dyskryminacją.
Brak dowodu i domniemania
W sprawie przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej C-54/07 powodem była belgijska instytucja mająca na celu przeciwdziałanie rasizmowi Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, zaś pozwanym prywatna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Feryn NV. Wyrok w sprawie zapadł 10 lipca 2008 r.
Powód zapoznał się z oświadczeniem kierownika tego przedsiębiorstwa, zgodnie z którym — w ogólnym zarysie — jego przedsiębiorstwo poszukiwało monterów, lecz nie mogło zatrudnić cudzoziemców z uwagi na niechęć klientów do udostępniania tym osobom prywatnych mieszkań na czas wykonywania prac. Prezes sądu pracy pierwszej instancji w Brukseli (voorzitter van de arbeidsrechtbank te Brussel) oddalił pozew wskazując m.in., że nie istnieje ani dowód, ani domniemanie, że ktokolwiek starał się o pracę i nie został zatrudniony z uwagi na swoje pochodzenie etniczne.
Odwoławczy sąd pracy, do którego powód skierował apelację, zwrócił się do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym mającym na celu wyjaśnienie, czy bezpośrednią dyskryminację w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. a dyrektywy Rady 2000/43/WE z 29 czerwca 2000 r. stanowi złożone przez pracodawcę, po tym jak dał przyciągające uwagę ogłoszenie o pracy, publiczne oświadczenie, z którego wynikały – co ciekawe, raczej pośrednio – dyskryminacyjne praktyki rekrutacyjne.
Treść ogłoszenia
O co w sprawie chodzi z punktu widzenia Trybunału – wiadomo. Chodzi o to, czy samo ogłoszenie deklarujące w zawoalowany sposób dyskryminacyjną praktykę z uwagi na pochodzenie etniczne wystarcza do naruszenia unijnej dyrektywy, czy też konieczny jest przypadek faktycznego działania o takim charakterze. Ogłoszenie będące przedmiotem sprawy jest jednak tak wyrafinowane w swoim kluczowym przekazie, że muszę je przytoczyć w całości. W pewnym sensie, być może, jest ono czytelne tylko w belgijskim kontekście problemów rasowo-narodowościowych. Oto jego treść:
”Ja muszę spełniać oczekiwania moich klientów. Jeżeli pan/pani mi powie: >>Chciał(a)bym ten konkretny produkt albo chciał(a)bym, żeby to zostało wykonane w taki czy inny sposób<<, i ja odpowiem: >>Ja tego nie robię‚ ale wyślę panu/pani tych ludzi<<, to odpowie mi pan/pani: >>Właściwie to ja wcale tych drzwi nie potrzebuję<<. W ten sposób rujnuję mój własny interes. My musimy spełniać oczekiwania naszych klientów. To nie ja jestem odpowiedzialny za powstanie tego problemu w Belgii. Ja chcę, żeby moja firma dobrze prosperowała i żebyśmy na końcu roku osiągali zysk. W jaki sposób mogę to zrealizować? Dostosowując się do życzeń klienta!”.
Nie mam żalu do swojej inteligencji, ale muszę przyznać, że dopiero za drugim czytaniem zrozumiałem treść i podtekst tego ogłoszenia. Oczywiście w ogłoszeniu kluczowe dla jego znaczenia jest sformułowanie tych ludzi, no i potem deklaracja, że drzwi już nie są potrzebne. Tłumaczę, choć może czytelnik jest inteligentniejszy, niż ja, nie wykluczam.
Trybunał zastrzega
Sąd belgijski zadał łącznie dziesięć szczegółowych pytań dla celów:
– dokonania oceny pojęcia dyskryminacji bezpośredniej w świetle publicznych oświadczeń pracodawcy w ramach procesu rekrutacji,
– okoliczności, w których może znaleźć zastosowanie norma dotycząca odwrócenia ciężaru dowodu przewidziana w tej dyrektywie, oraz
– charakteru sankcji, jakie można uznać ewentualnie za właściwe w przypadku takim jak ten, którego dotyczy sprawa przed sądem krajowym.
Trybunał dawniej (orzeczenie ma 15 lat) częściej zastrzegał, że jego orzecznictwo nie jest adresowane do poszczególnego przypadku, lecz polegać może także na dostarczaniu sądom krajowym elementów wykładni prawa wspólnotowego, które mogą być im przydatne dla oceny skutków danego przepisu prawa wspólnotowego. To zastrzeżenie stało się po latach oczywistością, ale wtedy jeszcze nie było.
Dyrektywa odnosi się do przypadku „traktowania”, czyli można by wnosić, że dotyczy skonkretyzowanych przypadków faktycznej dyskryminacji. Mimo to Trybunał uznał, że taka zapowiedź, jaką pozwany przedstawił w swoim ogłoszeniu, iż nie będzie zatrudniał pracowników o określonym pochodzeniu etnicznym lub rasowym – co w sposób oczywisty może poważnie zniechęcać określonych kandydatów do składania swojej kandydatury, a tym samym stanowić dla nich przeszkodę w dostępie do rynku pracy — stanowi bezpośrednią dyskryminację przy zatrudnianiu w rozumieniu dyrektywy 2000/43. Istnienie takiej bezpośredniej dyskryminacji nie wymaga, by pojawił się możliwy do zidentyfikowania skarżący, który ewentualnie był jej ofiarą.
A zatem samo to ogłoszenie musi być uznane za przejaw dyskryminacji bezpośredniej zdaniem Trybunału.
Droga wyjścia
Powyższy pogląd kwestionowały z góry uczestniczące w postępowaniu rządy Irlandii i Wielkiej Brytanii, odwołujące się wprost do treści dyrektywy. Trybunał, jak sądzę, od początku doceniał te argumenty i wykorzystał szansę, by interpretacja dyrektywy nie okazała się być nadmiernie restryktywna.
Jak wiadomo, dyrektywy dyskryminacyjne (podobnie jak polskie przepisy o zbliżonym charakterze) przewidują odwrócenie ciężaru dowodu. Polega ono na tym, że powód – inaczej niż w większości postępowań cywilnych z deliktu – nie jest zobowiązany od początku do końca do udowodnienia zawinionego działania pracodawcy. Wystarczy, że udowodni zaistnienie faktu, że pracodawca naruszył zasady równego traktowania. Wówczas to pracodawca ma obowiązek wykazać, że faktycznie praktyk dyskryminacyjnych nie stosuje.
Z punktu widzenia Trybunału ogłoszenie firmy Feryn było tym właśnie: stworzeniem domniemania, że praktyka dyskryminacyjna istotnie była stosowana.
Ten mechanizm stworzył jednak pozwanej spółce opcję wybrnięcia z sytuacji. Zdaniem Trybunału do pracodawcy należy bowiem przedstawienie dowodu, że nie naruszył zasady równego traktowania. Może to uczynić poprzez wykazanie, że rzeczywista praktyka zatrudniania nie odpowiada tym oświadczeniom. Do sądu krajowego należy ustalenie, czy zachowania zarzucane temu pracodawcy zostały udowodnione, oraz ocena, czy dowody przedstawione na poparcie twierdzeń tego pracodawcy, że nie naruszył zasady równego traktowania, są wystarczające.
Zazwyczaj nie wiemy, jak kończą się sprawy trybunałowe przed sądami krajowymi. W tym jednak przypadku możemy z dużym prawdopodobieństwem założyć, co powiedziała pozwana spółka i jak ta sprawa się zakończyła. Tak czy inaczej dyskryminacyjne ogłoszenia zostały przez Trybunał napiętnowane, a o to właśnie tu chodziło.
